Kommentar – Das Smartphone als Arbeitsmittel im Arbeitszeitgesetzt

In Unternehmen bilden Smartphones bereits seit langem einen festen Bestandteil der zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses ausgegebenen Arbeitsmittel. Die Kenntnisnahme und Beantwortung dienstlicher E-Mails oder die Überarbeitung dienstlicher Dokumente an Feiertagen, Wochenenden oder nach Feierabend gehört für Arbeitnehmer daher sehr häufig zum Alltag. Arbeitsrechtliche Gesetzgebung und Rechtsprechung haben mit dieser Entwicklung jedoch bislang nicht Schritt halten können. Da auch ich Nutzer eines dienstlichen Smartphone bin, habe ich mich im Netz einmal auf die Suche begeben, und möchste Euch an dieser Stelle einen entsprechenden Artikel zu diesem Thema Rebloggen, der ein wenig mehr Licht auf diese Thematik werfen will.

Im Original stammt der Artikel von RA Dr. Volker Vogt, LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Schomerus & Partner, Hamburg.

1. Vorgaben durch das Arbeitszeitgesetz

a) Anwendungsbereich

Nach einer Umfrage des Branchenverbandes BITCOM waren 71 % der Berufstätigen zwischen Weihnachten und Neujahr beruflich erreichbar, obwohl sie zwischen diesen Tagen frei hatten. Bereits dieser Befund verdeutlicht, dass die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) in der Praxis nicht immer ernst genommen werden. Angesichts der mit dem ArbZG einhergehenden Buß- und Strafgeldvorschriften ist dies durchaus erstaunlich, so dass zunächst auf die gesetzlichen Rahmenbedingungen dieses Gesetzes einzugehen ist.

Das ArbZG ist dabei insbesondere im Zusammenhang mit der Einhaltung der Vorgaben der Höchstarbeitszeit bei der Nutzung von Smartphones von Bedeutung.

Das Gesetz gilt für Arbeitnehmer und Auszubildende, § 2 Abs. 2 ArbZG. Auf Organmitglieder (Vorstände und Geschäftsführer), leitende Angestellte sowie auch freie Mitarbeiter findet das ArbZG demgegenüber keine Anwendung. Für Jugendliche bis 18 Jahre gelten zudem vorrangig die strengeren Vorschriften des Jugendarbeitsschutzgesetzes.

b) Arbeitszeit und Vergütungsanspruch

Das ArbZG trifft – mit Ausnahme einer Regelung zur Nachtarbeit in § 6 Abs. 5 ArbZG – keine Regelungen zu Vergütungsfragen. Die bloße Feststellung, dass sich bestimmte Zeiten als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG qualifizieren, sagt daher noch nichts darüber aus, ob diese Zeiten auch vergütungspflichtig sind. Die Frage der Vergütung derartiger Arbeitszeiten richtet sich vielmehr nach dem Arbeitsvertrag oder einem etwaig anwendbaren Tarifvertrag bzw. einer Betriebsvereinbarung.

c) Grenzen des ArbZG

Das ArbZG trifft verschiedene Vorgaben, die seitens der Arbeitgeber zu beachten sind. Zum einen darf die werktägliche Arbeitszeit (Montag bis Samstag) maximal 8 Stunden betragen, wobei Pausen nicht mitzuzählen sind. Bei einer in der Praxis üblichen 5-Tage-Woche erhöht sich die maximale tägliche Arbeitszeit dann auf 9,6 Stunden (ohne Pausen), da der Samstag als Ausgleichszeitraum mit berücksichtigt werden darf.

Demgegenüber ist eine Verlängerung auf bis zu 10 Stunden (ohne Pausen) pro Tag möglich, solange die durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen nicht überschritten wird.

Arbeitszeiten bei mehreren (Konzern-) Arbeitgebern werden dabei zusammengerechnet; Zeiten im Rahmen einer freien Mitarbeitertätigkeit neben einem Arbeitsverhältnis bleiben hingegen unberücksichtigt.

Gem. § 5 ArbZG muss der Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeit eine Ruhezeit von mindestens 11 Stunden einhalten. Diese Ruhezeit darf nicht in mehrere Zeitabschnitte unterteilt werden, sondern ist zusammenhängend, also ununterbrochen, zu gewähren.

Lediglich unter den Voraussetzungen des § 7 ArbZG kann in Tarifverträgen sowie aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung von den vorstehend genannten Vorgaben zur maximalen täglichen Arbeitszeit sowie der Ruhezeit abgewichen werden. Darüber hinaus ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen grundsätzlich verboten (§ 9 ArbZG). Hierzu gibt es allerdings diverse Ausnahmen, die in § 10 ArbZG geregelt sind, z.B. für Not- und Rettungsdienste, Gaststätten oder Krankenhäuser sowie bei vorübergehenden Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen gem. § 14 ArbZG.

d) Bußgeld- und Strafvorschriften

Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer über die Grenzen der täglichen Arbeitszeit hinaus oder an Sonn- und Feiertagen beschäftigen, begehen eine Ordnungswidrigkeit, wenn hierfür keine gesetzliche Ausnahme vorliegt. Diese kann mit einer Geldbuße von 15.000 € geahndet werden. Das Gleiche gilt, wenn Arbeitgeber die gesetzlichen Ruhezeiten nicht einhalten. Im Falle einer beharrlichen Wiederholung der genannten Verstöße macht sich ein Arbeitgeber bei vorsätzlichem Handeln sogar strafbar.

e) Erwerbstätigkeit während des Urlaubs

Zusätzliche Vorgaben trifft das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) im Hinblick auf Erwerbstätigkeiten während des Urlaubs. Gem. § 8 BUrlG wird dem Arbeitnehmer eine gesetzlich bedingte Pflicht auferlegt, während des Urlaubs jedenfalls zweckwidrige Erwerbstätigkeiten zu unterlassen. Denn ein Arbeitnehmer soll nach dem Willen des Gesetzgebers während der Freizeit dem Erholungszweck entsprechend seine Kräfte auffrischen und nicht seine Arbeitskraft vermarkten. Untersagt ist nach § 8 BUrlG indes nicht jede, sondern nur eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit. Eine Erwerbstätigkeit widerspricht nur dann dem Urlaubszweck, wenn sie die für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Auffrischung der Arbeitskräfte des Arbeitnehmers verhindert. Das ist nach den subjektiven und objektiven Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Tätigkeit eines Arbeitnehmers auf seinem Arbeitsgebiet ist aber dann nicht zweckwidrig, wenn sie nur gelegentlich (stundenweise an wenigen Tagen) erfolgt. Dagegen wird die Beschäftigung über die volle tägliche Arbeitszeit regelmäßig zweckwidrig sein.

2. Einsatz von Smartphones in der arbeitsfreien Zeit

Nun wird es spannend!

Sofern ein Arbeitnehmer für den Arbeitgeber auch nach Feierabend oder an arbeitsfreien Tagen erreichbar sein soll, stellen sich in der Praxis eine Reihe von Fragen. Hierzu zählt, unter welchen Voraussetzungen die derartige Verpflichtung eines Arbeitnehmers besteht, erreichbar zu sein. Fraglich ist auch, inwieweit diese Zeit als Arbeitszeit qualifiziert bzw. es darauf ankommt, dass ein Arbeitnehmer tatsächlich dienstliche E-Mails beantwortet oder dienstliche Telefonate führt. Fraglich ist weiterhin, ob solche Zeiten einer betrieblichen Erreichbarkeit zu vergüten sind oder ob dies davon abhängt, dass es tatsächlich zu einer Inanspruchnahme des Arbeitnehmers kommt. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob durch den dienstlichen Einsatz von Smartphones in der arbeitsfreien Zeit eine Unterbrechung der Ruhezeit eintritt, mit der Folge, dass die Ruhezeit nach Beendigung der Tätigkeit erneut eingehalten werden muss. Schließlich stellt sich die Frage, inwieweit Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen.

a) Recht zur Erreichbarkeit in der Freizeit?

Sofern zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine feste Regelung zur Lage der Arbeitszeit besteht (z.B. montags bis freitags bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden zuzüglich Pausen), kann der Arbeitgeber grundsätzlich nicht einseitig festlegen, dass ein Arbeitnehmer auch nach Feierabend oder an arbeitsfreien Tagen dienstlich erreichbar sein muss.

Anders ist dies nur, wenn der Arbeitsvertrag (oder ein anwendbarer Tarifvertrag bzw. eine Betriebsvereinbarung) regelt, dass der Arbeitnehmer auf Weisung des Arbeitgebers auch zu diesen Zeiten erreichbar sein muss oder wenn es sich um einen betrieblichen Notfall handelt. Sofern hingegen keine feste Regelung zur Lage der Arbeitszeit getroffen worden ist, sondern – wie dies in der Praxis üblich ist – lediglich vereinbart wurde, dass sich die Lage der Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen richtet und vom Arbeitgeber einseitig unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen festgelegt werden darf, kann der Arbeitgeber durchaus anordnen, dass ein Arbeitnehmer auch nach Feierabend bzw. an arbeitsfreien Tagen dienstlich erreichbar sein muss. Gleiches gilt, wenn ein Arbeitnehmer international eingesetzt wird, sodass für die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitsverpflichtungen eine Erreichbarkeit außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit erforderlich ist.

b) Arbeit auf Weisung des Arbeitgebers

Nimmt ein Arbeitnehmer auf ausdrückliche Weisung seines Arbeitgebers nach Feierabend bzw. am Wochenende Anrufe entgegen oder beantwortet er dienstliche E-Mails, sind diese Tätigkeiten als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG einzuordnen. Bei der Berechnung der Höchstarbeitszeit sind solche Tätigkeiten daher grundsätzlich zu berücksichtigen. Zudem hat der Arbeitnehmer für diese Zeiten regelmäßig einen Vergütungsanspruch. In der Praxis macht ein Arbeitnehmer einen derartigen Vergütungsanspruch allerdings überwiegend nicht geltend, u.a. weil diese Zeiten in aller Regel von ihm nicht als Arbeitszeit erfasst werden. Arbeitnehmer, die auf Anordnung ihres Arbeitgebers nach Feierabend bzw. am Wochenende erreichbar sein sollen, tatsächlich aber bis auf das Überprüfen des Eingangs von dienstlichen E-Mails nicht in Anspruch genommen werden und entsprechend keine weiterführenden Arbeiten ableisten, sind indes nicht besonders zu vergüten. Denn insoweit handelt es sich bei der rechtlichen Einordnung der gelegentlichen Smartphone-Kontrolle um ein „Minus“ gegenüber einer sog. Rufbereitschaft, bei der ein Arbeitnehmer verpflichtet ist, außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit jederzeit auf Abruf die Arbeit aufzunehmen.

Die Unterbrechung der Ruhezeit von 11 Stunden, die nach Beendigung der Arbeit bis zur erneuten Aufnahme am nächsten Tag ununterbrochen einzuhalten ist, durch Beantwortung dienstlicher E-Mails oder Führung dienstlicher Telefonate hat grundsätzlich die Folge, dass eine erneute ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden nach Beantwortung der E-Mail bzw. der Telefonate eingehalten werden muss.

Unerheblich ist dabei, wenn der Arbeitnehmer freiwillig der Aufforderung seines Arbeitgebers nachkommt und E-Mails beantwortet oder Telefonate führt. Denn das ArbZG enthält unveräußerliche Schutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer, von denen selbst mit Einwilligung/Zustimmung des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf.

Fraglich ist in diesem Zusammenhang aber, ob auch nur eine kurzfristige Arbeitsaufnahme zu einer Unterbrechung der Ruhezeit führt. Hierzu wird teilweise vertreten, dass eine Unterbrechung der Ruhezeit erst dann vorliegt, wenn eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschritten wird. Diese Auffassung ist überzeugend, denn die Ruhezeit soll gewährleisten, dass sich die Arbeitnehmer nach ihrer Arbeit ausruhen und erholen können, um gesundheitliche Schäden durch Überanstrengung zu vermeiden. Es bleibt allerdings stets eine Frage des Einzelfalls, ob die Erheblichkeitsschwelle überschritten wird. Hierbei ist insbesondere der Grad der Beanspruchung in intellektueller und zeitlicher Sicht zu berücksichtigen. Gleichwohl spricht vieles dafür, dass die gelegentliche Beantwortung einer dienstlichen E-Mail kurz nach Feierabend bzw. das Führen eines beruflich veranlassten Telefonats die Ruhezeit noch nicht unterbricht. Soweit ersichtlich, stehen entsprechende Entscheidungen der Rechtsprechung zu dieser Thematik allerdings noch aus, sodass diesbezüglich noch keine Rechtssicherheit besteht. Aus Sicht eines Unternehmens ist bei der Anweisung von Arbeit nach Arbeitsende jedenfalls darauf zu achten, dass die werktägliche Höchstarbeitszeit hierdurch nicht überschritten wird. Gleiches gilt für die Einhaltung des Verbots der Sonn- und Feiertagsarbeit, sofern keine gesetzlich normierten Ausnahmetatbestände vorliegen. Schließlich muss ein Arbeitgeber darauf achten, die ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden einzuhalten und die Erheblichkeitsschwelle bei zwischenzeitlichen Kurzeinsätzen nicht zu überschreiten.

Als „legale Umgehungsmöglichkeit“ hat sich zwischenzeitlich eingebürgert, etwa bei Projekten, Anwesenheitszeiten anzugeben, zu denen Mitarbeiter erreichbar sind. Hierdurch können auch Zeiten nach Feierabend bzw. an Samstagen durch Verteilung auf mehrere Arbeitnehmer abgedeckt werden, ohne dass alle Mitarbeiter des Projekts durchgehend erreichbar sein müssen. Die zwingenden Vorgaben des ArbZG lassen sich auf diese Weise gut einhalten.

c) Freiwilliges Arbeiten seitens des Arbeitnehmers

Liest ein Arbeitnehmer ohne Anweisung des Arbeitgebers von sich aus und aus freien Stücken nach Feierabend oder am Wochenende seine E-Mails und beantwortet diese, sind solche Zeiten dabei in aller Regel nicht als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG zu erachten. In diesen Fällen sind die Tätigkeiten des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen, weil er sie nicht veranlasst hat. Derartige Zeiten sind daher auch nicht vergütungspflichtig. Sofern einem Arbeitgeber allerdings auffallen sollte, dass bestimmte Arbeitnehmer im hohen Maße während des Feierabends bzw. an Wochenenden dienstliche E-Mails beantworten, ist zu prüfen, inwieweit die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht es im Einzelfall gebietet, den Arbeitnehmern diese Tätigkeiten zu unterbinden.

d) Grenzfälle

Schwierig wird es bei der Beurteilung von Grenzfällen, die in der Praxis zunehmend zu beobachten sind. Fordert ein Arbeitgeber bspw. nicht direkt auf, nach Feierabend noch eingehende E-Mails zu lesen und zu beantworten, ist aber für den Arbeitnehmer eindeutig ersichtlich, dass der Arbeitgeber diese Tätigkeiten von ihm erwartet, dürfte Arbeitszeit im Sinne des ArbZG vorliegen, wenn der Arbeitnehmer solche E-Mails tatsächlich beantwortet. In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber wohl nicht darauf berufen, dass er den Arbeitnehmer formal nicht verpflichtet hat, seine E-Mails zu lesen und zu beantworten. Das Gleiche dürfte gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bspw. Freitagabend mitteilt, dass er noch Dokumente bis Montagmorgen „begin of business“ zu bearbeiten hat. Auch hier ist für den Arbeitnehmer ersichtlich, dass er die Zeitvorgabe nur erfüllen kann, wenn er die Aufgaben am Wochenende erledigt. Gleichwohl kommt es bei der Bewertung derartiger Fälle immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Sind dem Arbeitgeber die Tätigkeiten des Arbeitnehmers nach Feierabend bzw. am Wochenende zuzurechnen, hat der Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch. Wird dabei die oben erläuterte Erheblichkeitsschwelle durch diese Tätigkeiten überschritten, ist eine erneute ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden nach Beendigung der Tätigkeiten einzuhalten.

e) Überstundenvergütung

Ordnet ein Arbeitgeber die Tätigkeit eines Arbeitnehmers nach Feierabend oder am Wochenende an bzw. macht er eine entsprechende Erwartungshaltung geltend, hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf Überstundenvergütung, wenn hierdurch die reguläre Arbeitszeit überschritten wird. Allerdings enthalten Arbeitsverträge häufig sog. Pauschalisierungsabreden. Diese sehen vor, dass Überstunden im Rahmen der Pauschalisierungsabrede bereits mit dem Gehalt abgegolten sind. Solche Abreden müssen allerdings den Vorgaben der Rechtsprechung zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechen und insbesondere transparent und angemessen sein. Hierzu muss ein Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. auf ihn zukommen kann und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. Damit eine solche Pauschalisierungsabrede angemessen und transparent ist, sollte sie eine wöchentliche/monatliche Abgeltung von Überstunden maximal in Höhe von 10 % der regulären/wöchentlichen/monatlichen Arbeitszeit vorsehen. Bei einer darüber hinausgehenden Abgeltung droht sonst die Unwirksamkeit der Klausel mit der Folge, dass sämtliche Überstunden vergütungspflichtig sind.

Eine unbegrenzte Pauschalisierungsabrede ist auch bei leitenden Angestellten und Organmitgliedern unzulässig. Gleichwohl hat das BAG in einer neueren Entscheidung (NZA 2006, 324) im Regelfall dennoch einen gesonderten Vergütungsanspruch für geleistete Überstunden bei leitenden Angestellten und Geschäftsführern abgelehnt. Das BAG führt zur Begründung aus, dass sich ein Vergütungsanspruch, wenn die Pauschalisierungsabrede unwirksam ist und der Arbeitsvertrag somit keine gesonderte Vergütungsklausel für Überstunden vorsieht, nur aus § 612 BGB ergeben könne. Da es jedoch bei Arbeitnehmern in leitender Position bzw. bei Diensten höherer Art gem. § 612 BGB keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz gebe, wonach mehr Arbeitszeit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, sei die Vergütungserwartung anhand eines objektiven Maßstabes unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme. Bei leitenden Angestellten bzw. Geschäftsführern sowie Mitarbeitern, die eine herausragende Stellung haben, dürfte daher wohl ein Vergütungsanspruch für Mehrarbeit gänzlich ausscheiden. Ganz klare Grenzen, ab welchem Zeitpunkt eine Vergütung gem. § 612 BGB nicht mehr erwartet werden kann, gibt das BAG in seinem Urteil aber nicht vor.

f) Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Bei Bestehen eines Betriebsrats sind unterschiedliche Mitbestimmungsrechte zu beachten. Im Hinblick auf die Erreichbarkeit von Arbeitnehmern nach Feierabend bzw. am Wochenende steht dem Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zu, weil die Lage der Arbeitszeit tangiert ist. Daneben besteht auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang Überstunden zu leisten sind. Ein weiteres Mitbestimmungsrecht ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, da Smartphones technische Einrichtungen darstellen, die objektiv eine Überwachung der Leistungen sowie des Verhaltens der Arbeitnehmer ermöglichen. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht nach ständiger Rechtsprechung unabhängig davon, ob der Arbeitgeber tatsächlich den Arbeitnehmer überwacht oder nicht, weil bereits die objektive Möglichkeit der Überwachung ausreichend ist.

So viel also Rund um das Thema dienstliches Smartphone und dessen Nutzung in der eigentlichen, gesetzlichen Ruhezei. Wollt Ihr auch etwas über die Nutzung privater Smartphones am Arbeitsplatz erfahren, findet Ihr hier mehr darüber!

Advertisements

Kommentar verfassen

Trage deine Daten unten ein oder klicke ein Icon um dich einzuloggen:

WordPress.com-Logo

Du kommentierst mit Deinem WordPress.com-Konto. Abmelden /  Ändern )

Google+ Foto

Du kommentierst mit Deinem Google+-Konto. Abmelden /  Ändern )

Twitter-Bild

Du kommentierst mit Deinem Twitter-Konto. Abmelden /  Ändern )

Facebook-Foto

Du kommentierst mit Deinem Facebook-Konto. Abmelden /  Ändern )

w

Verbinde mit %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.

Create a website or blog at WordPress.com

Nach oben ↑

%d Bloggern gefällt das: